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浙江盐城钱某非法经营案

钱某涉嫌非法经营罪

申诉书

申诉人:钱某,男,1978228日出生,身份证号码320926197802286477,汉族,初中文化,个体户,盐城市大丰区人,住盐城市大丰区大华路安置小区6-205室。因涉嫌非法经营罪,与2015116日被刑事拘留,2015124日被逮捕,201783日一审盐城市大丰区人民法院判处申请人钱某有期徒刑12年,并处没收财产人民币20万元。20171220日,二审法院江苏省盐城市中级人民法院裁定维持原判。

申诉人钱某不服一审盐城市大丰区法院作出的《(2016)苏0982刑初字332号判决书》和二审江苏省盐城市中级人民法院作出的《(2017)苏09刑终字440号刑事裁定书》,提出申诉。

代理人:郭旭,北京郭旭律师事务所律师。

地址:北京市丰台区万丰路欣园3号楼,联合律师楼315

电话;13718490314

请求事项:

请求撤销原一审判决和二审裁定,重新审理此案,并依法作出判决认定申诉人钱某属于从犯,并予以减轻处罚。

事实与理由:

江苏大丰农村商业银行工作人员张某(另案处理)因参与赌博,利用工作之便,通过偷改资料、冒用客户信用卡或私自提升额度等方式,再利用POS套现继续参赌;同时,还帮助其同事刷卡套现。其中,在利用POS机套现过程中,通过偷改资料冒用客户信用卡的套现大部分是在张某的办公室进行,一小部分张某指使在申诉人钱某处刷卡套现,帮助其同事刷卡套现大部分指使在钱某处进行刷卡套现。后法院以在张某办公室刷卡套现的数额为依据,就偷改资料冒用客户信用卡部分的套现以信用卡诈骗罪对张某定罪处罚,判处有期徒刑14年零6个月,帮助同事刷卡套现部分以非法经营罪定罪处罚,判处有期徒刑7年。

但该案最关键之处是对于申诉人钱某的判决错误!

首先,一、二审法院认定钱某构成非法经营罪,钱某提供POS机套现的数额由两部分构成,其中,一小部分是张某通过偷改资料、冒用客户信用卡或私自提升额度的信用卡,其它大部分是张某同事的信用卡,一、二审未区分清这两部分的数额分别是多少,代理人要着重说明的是无论这两部分数额是多少,都不影响申诉人钱某从犯的地位!都不能以钱某提供了POS机就让申诉人单独承担刑事责任!

二审裁定书认定:“关于主从犯认定问题,经查,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中,张某分别在三名上诉人处以及借用葛江峰POS机刷卡套现,并与三名上诉人非法进行资金支付结算,张某与各上诉人虽在刷卡套现等客观行为上有重合,但主观处于不同的犯罪故意,亦分别触犯不同罪名,不构成共同犯罪,不存在区分主从犯的前提条件。”

以上 ,二审裁定书否定上诉人钱某不构成从犯的理由错误!二审法院以张某与钱某存在不同的犯罪故意和分别触犯不同罪名为由否定钱某的从犯地位不成立:

张某被判处的两个罪名一个是信用卡诈骗罪,一个是非法经营罪。其中,信用卡诈骗由两个犯罪行为组成即:通过偷改资料冒用客户信用卡的诈骗行为,然后在利用POS机就这些伪造、冒用的卡套现行为,达到非法占有赃款的目的。这是刑法上典型的牵连犯,按照刑法规定应择一重罪处罚。在主观故意上张某有两个故意:一个是伪造、冒用信用卡的故意,一个是POS机提现的故意,在伪造、冒用信用卡的主观上,张某和钱某确实没有共同的故意,但在利用POS机提现的主观上两者有共同的犯罪故意,有相互配合的犯罪行为,应当是共犯,也就是说张某有两个犯罪行为而钱某只有一个犯罪行为,他们是有交集的,理应成为共犯,只不过张某的两个行为因为有牵连关系而以重罪即信用卡诈骗罪来定罪,舍弃了他们构成共犯所触犯非法经营的罪名,但这并不能否定两者在POS机上违法提现的共犯关系,更不能否定钱某只是提供了犯罪工具,在共同犯罪中起次要、辅助作用的事实,事实上,即使钱某不提供POS机,张某也可以从其他地方找到POS机用于提现,所以二审裁定书以张某与钱某存在不同的犯罪故意和分别触犯不同罪名为由否定钱某的从犯地位不成立。

关于张某帮助同事在钱某处提现的部分,二者依然是共犯关系。这一部分数额是构成单一的非法经营罪,在这个犯罪过程中,张某是组织者,是信用卡的搜集和提供者,钱某依然只是提供了POS机,属于典型的提供犯罪工具,应当是从犯,虽然钱某也从提现中获益,但获取非法利益并不是区分主犯和从犯的标准!在这里,代理人要强调的是钱某和郝忠干同是提供了商户资料和POS机用于给张某刷卡套现,为什么二审裁定书认定:“郝忠干明知张某办理POS机用于刷卡套现,仍为其提供用于申领POS机的相关资料并为其办理银行卡、开通网上银行业务,并未张某实施犯罪提供工具和便利,该部分非法经营与张某系共犯关系,郝忠干在共同犯罪中其辅助作用,系从犯。”???

所以,不论是张某偷改资料、冒用客户信用卡在钱某处刷卡提现行为还是张某帮助同事在钱某处刷卡提现行为,都是在张某的主导下完成的,钱某都只是提供了犯罪的工具,起到的是次要、辅助作用,应当认定为从犯!

第二、对于钱某的量刑过重,应当予以改判!

我国虽然不是判例法国家,但是依据江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第4条的规定:“对于同一地区同一时期,案情相近或者相似的案件,所处刑罚应当基本均衡”。在这里,代理人找到一份江苏省海安县的刑事判决书,判决时间时间是2016823日,应当与本案属于同一地区同一时期,在该案中主犯韩某为亲戚朋友套现7000多万元,系主犯,并且没有自首情节,法院在认定银行对POS机发放、使用过程中审查监管不严,存在一定过失为由的前提下,判处韩某缓刑,与本案相比,在数额上,本案数额较大,但本案钱某有自首情节,应当属于从犯,并且银行监管同样存在疏漏,符合案情相近的规定,应当考虑缓刑!

                           此致

江苏省盐城市中级人民法院

 

 

 

                             代理律师:郭旭

 

时间:2018-9-10 12:35:25