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共同涉嫌非法经营,委托人刘某被判缓刑

公诉机关指控:

被告人蒋某、王某、刘某共同成立北京国邦卓越教育有限责任公司公司,蒋某和王某于2012年5月至2013年6月期间,刘某于2012年5月至12月期间,明知三人成立的公司不包括教育培训和文化辅导,违反国家关于教育管理的规定,借用北京市海淀区某培训学校的《民办学校办学许可证》,以文化辅导为公司经营内容,通过北京某报纸和手机短信发布“升学保目标、不达目标不收费;未达目标全额退款”等内容的广告,收取114人的课时费,共计790余万元。

被告人刘某委托郭旭律师代理本案。

 

刘某涉嫌非法经营罪

无罪辩护词

审判长、审判员:

北京郭旭律师事务所接受被告人刘某的委托,指派我作为刘某涉嫌非法经营罪的辩护律师,经过阅卷,会见被告人刘某,以及今天的庭审调查,被告人刘某的行为已经查清,起诉书指控被告人刘某涉嫌非法经营罪的核心是:刘某所在的公司不包括教育培训和文化辅导,然而被告人刘某借用其他学校的资格证开展教育培训和文化辅导,收取费用。辩护人认为,刘某的行为不符合非法经营罪的特征,不构成非法经营罪,具体理由如下,请法庭予以慎重考虑:

一、不是任何违法经营的行为都构成非法经营罪。

1、从非法经营罪的保护的行业来看,非法经营罪主要保护三类行业:一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件,(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。不难看出,非法经营罪的危害实质,并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为,而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定,未经特许经营业务行政管理部门的批准,擅自经营特许经营业务的经营行为。因此,非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提,包括允许个人准入而未经法定程序批准或许可,如香烟、食盐等经营,也包括不允许个人经营的国家垄断性经营,如股指期货、外汇等。结合本案分析,可以看出被告人刘某借用《民办学校办学许可证》进行文化辅导的经营活动,既不属于国家规定的专营、专卖物品也不属于卖卖进出口许可证、原产地证明以及法律、行政法规规定的经营许可证的行为,更不属于证券、保险、期货和非法资金支付结算行为。《国家民办教育促进法》第三条明文规定:“民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。”,也就是说民办教育非但不是限制经营的活动还是国家鼓励的行业。从这个角度讲,借用《民办学校办学许可证》的行为不属于非法经营罪的保护范围。

2、被告人刘某借用《民办学校办学许可证》的行为也不属于非法经营罪第四条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

    辩护人认为,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不能看做是“口袋罪”,不能把所有违法的经营行为都视为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,它必须和前三条叙明罪状属于同一层面的法律位阶。它至少得符合两个条件:一是违反国家规定,我国刑法第96条之规定:“违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定和命令。”根据这一条文,应该说刑法所指的“国家规定”是清晰名确的。因此,要启动非法经营罪,首要考虑的是某种经营行为违反的哪个等级的规定,除了法律以及国务院的行政法规,其他的规定皆不能作为启动非法经营罪追究刑事责任的依据,在司法实践中最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也可以作为追究非法经营罪的法律依据,二是违反法律、行政法规中对部分物品实行专卖、对部分经营活动实施许可证制度、审批制度等管理措施,这两点缺一不构成非法经营罪。

 回归到本案,辩护人在前面已经说清楚,被告人刘某借用《民办学校办学许可证》的行为已经不属于前三条规定的犯罪行为,那么,最高人民法院的司法解释有没有做规定呢?最高人民法院的司法解释也没有把借用《民办学校办学许可证》的行为规定为非法经营罪,也就是说刑法和司法解释并没有把这种行为作为犯罪,那么,我们再看看相关法律和行政法规的规定,看看相关法律和行政法规是否把这种行为作为非法经营罪。《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条规定:“民办学校有下列行为之一的,由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:  

  (一)擅自分立、合并民办学校的;  

  (二)擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的;  

  (三)发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的;  

  (四)非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的;  

  (五)管理混乱严重影响教育教学,产生恶劣社会影响的;  

  (六)提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的;  

  (七)伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的;  

  (八)恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。” 

依据第七条的规定:出租、出借办学许可证的才构成犯罪,也就是说本案实际构成犯罪的不是北京才商创智教育科技有限公司也不是北京国帮卓越教育科技有限公司而是北京市新千年培训学校,在这里,辩护人要强调的是,之所以不把“借用”规定为违反或者犯罪,立法的本意本来就是为了规范民办学校,要这些有资质的学校要把好关,要从源头上控制出借资质的行为,所以没有把借用作为违法、犯罪来处理。

法无明文规定不为罪,现在我们看把“借用办学资质”作为犯罪处理既没有刑法依据,也没有司法解释的规定,更没有相关法律和行政法规来支持,所以我们不能以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为借口来任意类推定罪,这从根本上违反了“罪行法定”原则。

二、主观方面,被告人没有故意犯罪的动机。

非法经营罪主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。如前所述,借用办学资质是否构成非法经营罪,法律并无明文规定,在实务界尚有很大分歧,作为一名不是法律专业的被告人他我们不能苛求他知晓这种行为属于犯罪,也不能苛求他知道自己教育培训所获得的收益属于非法利润,何况这种行为本身就不是犯罪,实际上被告人一直确信自己的行为不属于犯罪,所以在主观方面被告人不具有犯罪的故意。被告人刘某不具备主观故意的另一个表现是,对于借用办学资质刘某并不知情,利用借用资质对外宣传,刘某也不知情。

三、在被告人刘某参与经营的这一时期,其教育培训行为没有社会危害性。

辩护人提醒法庭注意的是,这一性质是检察院侦监科所确定的,也是检察院作出不予逮捕决定的根本原因。之所以说在被告人刘某经营期间教育培训行为没有社会危害性,是基于以下被检察院认定的3点事实:

1、国帮公司与才商公司自2012年8月起实施“普通一对一”、“保目标”、“精鹰计划”,但在刘某退出之时,公司成立时间较短,且对于要求赔付的当事人也给予了赔付,没有影响到社会稳定,也没有产生任何社会危害性。

2、国帮公司和才商公司的股东会决议等文件证实,自刘某已于2013年1月2日已将公司持有的全部股份转让给了蒋华民后,退出了国帮公司的经营,对之后国帮公司的经营不应承担责任。

3、2013年1月份,刘某退出国帮公司之后,国帮公司由蒋华民负责,公司的培训收入都转入蒋华民的账户,在公司无力经营的情况下,通过虚构事实、隐瞒真相的方法继续招生,同时,通过转让公司、伪造授权委托书等方式逃避责任,致使大批当事人追讨无门,这是直接导致本案发生的根本原因。这也是刘某和蒋华民产生分歧的根本所在,刘某主张以教育质量为本而蒋华民主张以赚钱为原则。

通过以上分析,我们认为借用办学资质本身不会发生社会危害性,只要认真经营,遵守承诺,不但没有社会危害性还对考生的培养起到很好的效果,虚构事实、逃避责任才是产生社会危害性的根源,我们不能因为刘某参与过经营,就把不同的人做的这两件性质不同的事联系起来,不加区别的一律对待,让刘某承担刑事责任。

审判长、审判员,本案公安机关开始是以合同诈骗对被告人实施的刑事拘留,现在公诉机关以一个没有任何法律规定为犯罪的行为,起诉被告人刘某,一方面使得办案机关避开了办错案的尴尬,另一方面也使得被告人刘某从轻处罚,这样一个所谓“两全其美”的办法实际上对被告人刘某是非常不公平的,有罪和无罪有天渊之别,即使在从轻处罚,犯罪记录也会在人生的道路上留下了极大的污点,对以后做任何事情产生极大的负面影响,受到社会极大的负面评价。

审判长、审判员,维护公平、正义,保障人权是法律的首要责任,也是法官第一的义务!尽管被告人认罪,并有主动报案情节,尽管被骗人不断聚众上访,尽管审判人员的压力大,但还是要请法官慎重考量,维护法律的尊严,判决当事人无罪!

  

                                    辩护人:郭旭律师

 

                                     2015年4月9日

法院判决:

北京市海淀区人民法院,(2015)海刑初字第490号刑事判决书,判决如下:

一、被告人蒋某犯非法经营罪,判处有期徒刑九年,犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年,决定执行有期徒刑十七年。

二、被告人王某犯非法经营罪,判处有期徒刑九年,犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年,决定执行有期徒刑十七年。

三、被告人刘犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。

时间:2016-4-6 15:27:39