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长春市中院撤销一审对潘某受贿罪判决 发回重审

长春市中院撤销一审对潘某受贿罪判决 发回重审

一、一审法院认定

本院认为,公诉机关指控被告人潘某目无国法,伙同国家工作人员非法收受他人财物,为他人谋取利益的事实,有经过庭审核实的证据予以证实,被告人潘某的行为构成受贿罪,公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。…….判决如下:

被告人潘某犯受贿罪,判处有期徒刑十年。

被告人不服提起上诉。

二、二审辩护意见

潘某涉嫌受贿罪

二审辩护词

审判长、审判员:

北京郭旭律师事务所接受被告人潘某及其儿子蒋喆的委托,指派我作为被告人潘某涉嫌受贿罪的二审辩护律师,接受委托后,我详阅了一审证据材料,会见了被告人潘某,经过刚才的庭审调查,辩护人更加清楚了解了本案的全部证据情况,在尊重事实的基础上,发表如下辩护意见,请合议庭认真考虑并采纳。

辩护人总的辩护意见是:被告人潘某与田某合伙经营墓碑一案不构成受贿罪;李某中标长春市康宁医院医疗器材一案中,被告人潘某不构成受贿罪;在安排马某工作一案中,被告人潘某虽涉嫌受贿罪,但应属于从犯且数额应当认定为3万元。具体辩护意见为:

一、在与田某合作向长春市九龙源社会公墓服务中心(以下简称九龙源)不构成受贿罪。

一审法院认定:“被告人潘某伙同国家工作人员非法收受他人财物,为他人谋取利益,经过庭审核实的证据予以证实”,一审法院的这一认定,违背了本案的基本事实。

1、所有证据材料,均没有证实被告人潘某“伙同”另一被告人蒋某。本案被告人潘某不属于国家工作人员,如果要构成受贿罪,那么必然要与国家工作人员“伙同”,由此可见“伙同”成为被告人潘某构成受贿罪的必要要件,但是,本案被告人潘某“伙同”蒋某的证据严重不足。具体到案件事实上来,被告人潘某要与蒋某构成共犯,其主观上必须他们二人要事先谋划和商量,在他们商量之后,蒋某给张某打电话,这种情况被告人潘某才与蒋某构成共犯。现在,我们回过来对证据进行分析:首先,被告人潘某供述证实:“在我和小田签完(销售墓碑)合同之后,我就告诉他我和小田销售石碑的事了”,这说明,事先蒋某根本不知道潘某和田某销售墓碑的事;第二,田某在一审庭审中明确说明了,被告人潘某因为蒋某不让她做生意,特意不把销售墓碑的事告诉他,田某的证言也证实蒋某确实不知道他和潘某销售墓碑的事,当然也就不存在事前的“伙同”,而且田某在庭审中就自己在纪委的笔录做了解释:“我跟纪委说的时候,我说蒋某不知道这件事,但是笔录里记了我知道”;第三,关于蒋某的证言,蒋某在证言里是曾经说过,被告人潘某让他去找张某,但是,蒋某对为什么要不得已做不真实的供述,作出了符合实际的解释,依据最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”我们看,蒋某在《2014825晚西山宾馆笔录形成经过》中的供述,完全符合规定的条件,蒋某说:“8257点左右,九台市检察院陆宁、赵旭辉、王法三人到西山宾馆第二谈话室找我谈话,陆宁说有一个事今晚必须说明白,就是你爱人和小田合伙做卖卖的事,你必须承认你和张某打招呼了,打电话说的,你不说这个定不上你,你如果不说,到我们检察院就拖你,拖你一年,不管你,把你送到黑龙江看守所和死刑犯关在一起,杀人犯杀一个也是杀,杀两个也是杀,我说我肯定没有和张某打招呼,更没有打电话,这件事是后来张某和我说的,他们说,张某都说是你说的,你就说记不住了,以张某说的为准,陆宁说再加一句,以前为什么不承认和张某打招呼,然后自言自语的说,想处理轻点呗,王法就用电脑把以前笔录中的材料整理出来,加上了这两句话,就变成了这个合作项目我和张某打过招呼了......”,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条规定:“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据。”非法证据排除规则第一条 规定:“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”一审法院没有执行非法证据排除的规定,而使用了非法的言辞证据,罔顾上述三人当庭的供述和合理的解释,当事人当庭供述和侦查阶段的供述本质都是对案件的描述,没有效力高低之别,法院应该审慎、理智的对供述进行分析判断,作出符合客观实际的选择,其实本案应将蒋某和潘某并案审理,二人之间根本不属于证人关系,但是一审法院偏偏分案审理,在这里,辩护人恳请二审法院对蒋某的证言适用言辞证据予以审查、排除。

另外,就全案证据体系来看,潘某、田某、蒋某分案审理,三人都各自陈述潘某和田某和九龙源做生意蒋某不知情,不可能给张某打电话,现在只有张某一个人的证言证实蒋某给他打电话要求关照,证据的比例是3:1,理应排除张某的证言,从本案的实际情况来看,张某说谎的可能也非常大,张某声称与蒋某是上下级关系惹不起蒋某,因为蒋某打电话才不得已答应,但实际上,却以低于市场的价格与潘某和田某成交,并且是卖掉墓碑后才付款,即使是没有任何关系的商家都得先付部分定金,成交后再付剩余价款,象本案这种低于市场价格、全部后付款方式、选择的都是位置最不好的墓地,哪有一点惹不起的意思?哪有一点打招呼的效果?再者,张某供述称:“他的前任离职前就已经向河北厂家定了800套,与福建定了300套,按照数量已经够用了”,意思是说,本来他们不需要黑色墓碑,迫于蒋某的压力不得不要,但九龙源公墓服务中心在201524日证实,自20117月以后,(也就是说在购买完潘某推销的墓碑之后)九龙源又相继购买了部分黑色墓碑,这说明,为了给被告人潘某定罪,张某做了虚假的证言。

所以,综合全案看,本案被告人潘某事前确实与蒋某没有商量,没有“伙同”。辩护人需要强调的是,在蒋某知道潘某和田某合作推销墓碑之后,在潘某不知道的情况下,即使给张某打电话要求关照,因为没有形成共同的犯罪主观故意,潘某也不构成共犯,本案潘某能否构成共犯不在于蒋某给没给张某打电话,关键在于即使是蒋某给张某打电话了,但被告人潘某不知道,张某也没有跟潘某说请过蒋某打过招呼,那么,被告人潘某依然不构成受贿罪的共犯!

2、田某给被告人潘某的17万元是二人经营利润分成,不是贿赂。

首先,辩护人还是要重申,从案卷证据看,在被告人潘某与田某与九龙源达成销售墓碑协议之前,二人确实是瞒着蒋某,也就是说蒋某不可能在销售墓碑达成协议之前知道此事,更不可能给张某打电话,从这个角度讲,蒋某、特别是潘某没有利用蒋某手里的职权来谋取利益,根本谈不上贿赂。

第二、从九龙源拿到墓碑的订单是因为墓碑价格低于市场、先销售后付款等因素,与职权没有任何关系。张某的证言一语道破了九龙源与潘某和田某签订墓碑销售的关键原因:“当时每套墓碑的市场价格是4800元左右,我们按每套4500元给他,并且说是墓碑卖出去再付款,这个期限大概是45年左右,......特意安排了一块位置不好的墓地交给他们供应和安装”,辩护人认为这才是九龙源同意与潘某和田某签订合同的根本原因。

第三、关于蒋某不让潘某经商的事,潘某多次和田某说过,田某也证实在与九龙源达成销售墓碑之前,二人是瞒着蒋某去做的,也就是说田某知道蒋某不可能提供帮助,结合九龙源开出的苛刻条件,田某坚信能拿下九龙源主要是自己和潘某的让步,并且田某当庭供述称:潘某第一次去的时候,张某就打电话了,没有涉及到打电话的问题。所以,田某不可能给蒋某贿赂。

    上述事实能够证实田某给潘某的17万元不可能是贿赂款。

第四,田某给潘某的17万是二人的合作利润的分成。

被告人潘某证实至少在三个方面与田某存在合伙关系:一、双方曾经签过合伙协议,潘某供述称:“咱俩签个合同吧,我给你市场开发,联系客户、推销产品、工程款回收,我做到货款在两年内收回,小田按照销售款的20%给我费用和工资,......小田同意了,我俩就签了协议”;二、潘某有投资行为,一审庭审中,潘某当庭供述投资11万与田某共同做墓碑生意;三、被告人潘某与田某用共同的经营行为,在与九龙源整个墓碑销售过程中,被告人潘某参与了推销谈判、合同签订、墓碑安装、施工间的现场督促、崔收货款等一系列的经营行为。

上述经营行为也得到了田某的证实,田某当庭证实:“潘某要写一个合作合同,他就手写了一个,内容是潘某负责招揽活,我负责施工。刚开始想给潘某5%-8%,后来她不同意,我们又商量了,给潘某总工程款的20%。当时,手写了一、两份合同,潘某拿走了一份,今年7月的时候,我还问潘某,还有没有合同,她说信任,我就把合同仍了,我们签订的是承揽合同”;关于出资问题,田某当庭证实:“我回去以后就着手生产、安装。后来在施工末尾的时候,潘某出了11万左右的资金,这些钱用于购货和施工了,这11万元不属于借款,属于潘某的出资”;关于潘某的经营行为,田某证实:“在这期间,潘某经常去督促。安装以后,验收的时候,说有一部分不合格,然后我们就去看那些有质量问题”。

关于潘某参与经营的部分行为,张某也予以证实,证实了潘某参与了与九龙源墓碑的谈判,安装、维修、催款等一系列的经营行为。

关于潘某参与经营的行为,蒋某也在供述中证实确有其事,蒋某供述称:“潘某和我说小田和她签订了合作协议,按照总工程款的20%提成”。

上述事实证明,潘某确实和田某是合伙关系,17万元确实属于利润分成。

审判长、审判员,辩护人在就被告人潘某不构成本起受贿罪,做简要梳理,在墓碑销售合同签订之前,蒋某根本不知道潘某的经营行为,潘某与蒋某之间无法形成“伙同”关系,田某给潘某的17万元款确属于利润分成,所以,无论从哪个角度讲,被告人潘某不构成受贿罪。

二、在李某中标长春市康宁医院医疗器械采购一案中,被告人潘某不构成受贿罪。

没有利用职务上的便利为李某谋取任何利益,是潘某不构成受贿罪的根本理由。

依据李某的供述,能否中标关键在于医疗器械的参数,因为“同类设备的参数不一样,而且每个厂家在这个地区的代理也是唯一的,参数决定了生产厂家,医院根据我提供的设备参数来报需求,也就决定了只有我代理的设备符合条件,其他参与竞争的代理商不可能全部符合条件”。这就清楚的解释了李某中标的原因。但是,我们看,是医院让李某提供的参数,这么专业的知识蒋某不可能知道,就连医院也不清楚,所以,蒋某不可能授意医院接受李某开出的医疗设备参数,实际上,李某与医院接洽以后做了什么,蒋某根本就不知道,他就是让潘某带着李某去见了石某一次,李某证实潘某当时对石某说,希望医院给予李某一个公平竞争参与的机会,那么,康宁医院接受李某医疗器械参数的真实原因是什么呢?我们在看看李某是怎么说的,“又过了半个月,我自己找到石某,想把全部业务承揽下来,我见到石某以后,就把这个想法和他说了,要是找人通过做工作委托招标,我中标的机会就会很大,我准备给石某20万元,后来给石某5万他没要”,辩护人认为这才是为什么医院按照李某提供的参数上报的真实原因,李某由单独去找石某这些情况蒋某和潘某不可能知道,这次关键的谈话,石某在供述中却回避了,但越是回避越说明问题关键。

纵观整个事实,李某中标与蒋某和潘某没有任何关系,那么李某为什么要给潘某5万元钱呢?因为潘某带他认识了石某,如果没有潘某的介绍李某不可能认识石某,不可能有单独的许诺交易机会,但是这些都与蒋某和潘某无关。

故,被告人潘某不构成受贿罪。

三、关于在安排马某工作一案中,被告人潘某收受数额应为3万元。潘香夫妇给了潘某5万元,但是,在潘香夫妇买楼的过程中,潘某为他们支付了2万元,这一点是双方都认可的,应作为定案的事实依据,后来,潘香说从银行支出了2万元还给了潘某,一审判决仅以银行支款凭证作为证据来认定潘香的证言,属于证据不足,因为支款凭证本身不能证实钱的用途,从有利于被告人的角度讲,应认定2万元未还。

四、纵观全案,潘某和蒋某属于共犯关系,理应并案审理,毫无疑问,在整个犯罪过程中,被告人潘某起得是次要和补充作用,应作为从犯处罚。如果同时对夫妻二人同时课以重刑,那么,被告人的整个家庭面临崩溃,再者,被告人潘某年龄比较大,主观恶性又不大,关键是数额也不大,应当考虑对其适用减轻处罚,以贯彻刑法惩罚和教育、挽救相结合的基本原则。

五、对被告人潘某的量刑建议,鉴于以上事实和证据,对被告人潘某的受贿数额应认定为3万元,同时,潘某在共同犯罪之中处于次要作用,应认定为从犯,建议法庭对潘某适用缓刑。

审判长、审判员,打击犯罪、惩治腐败事关政权的生死存亡,但“敬畏生命、尊重自由”同样重要,冤假错案不能制止腐败,依法治国才能长治久安,避免冤错案件的唯一方法就是,把它挡在证据“确实、充分”的大门之外。

以上辩护意见,请合议庭采纳,谢谢!

 

 

 

 

 

                                                           郭旭   律师

 

                                                        2015310

三、二审法院判决

《吉林省长春市中级人民法院刑事裁定书》【(2015)长刑终字第20号】:“合议庭评议认为,原判决认定事实不清,证据不足;且违反法律规定的诉讼程序;……裁定如下:

一、撤销吉林省九台市人民法院(2014)九刑初字第448号刑事判决;

二、发回吉林省九台市人民法院重新审理。”

时间:2015-5-12 18:09:26